Con la sentenza n. 5923 del 26.03.2024, la Quinta Sez. Ter del TAR Lazio ha accolto il ricorso proposto da una società operante nell’ambito della logistica agroalimentare, illegittimamente esclusa da una misura del PNRR, rappresentata e difesa in giudizio dall’Avv. Giovanni Francesco Fidone e dall’Avv. Massimo Cavaleri.
Nel riconoscere l’illegittimità di gran parte del provvedimento impugnato, il TAR Lazio ha affermato alcuni principi interessanti nelle procedure di accesso a benefici pubblici.
Fra questi, particolare rilievo ha l’assunto secondo il quale: “I chiarimenti resi dall’amministrazione nel corso di una procedura a evidenza pubblica non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis (cfr., tra le tante, C.g.a. 8 ottobre 2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806 e riferimenti giurisprudenziali ivi richiamati; in altri termini, i chiarimenti dell’amministrazione sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo della lex specialis, a renderne chiaro e comprensibile il significato e non quando rappresentano il modo per attribuire allo stesso testo una portata diversa; cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2020, n. 8031 e giurisprudenza ivi richiamata, nonché Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64 e sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793).
Analogamente, costituisce ius receptum il principio in base al quale le regole stabilite discrezionalmente dall’amministrazione negli atti di una procedura a evidenza pubblica vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione, tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) ne è impedita la disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604; Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7595): le regole poste nell’avviso della procedura costituiscono, infatti, la garanzia dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento (art. 97 Cost.).
Queste regole non sono però applicabili al caso di specie. Dalla documentazione acquisita al giudizio emerge che nel caso in esame l’amministrazione, nel redigere gli atti della procedura per l’ammissione al finanziamento (e, prima ancora, la guida operativa per la valutazione dei requisiti di ammissione, di cui alla circolare Mef 32/2021), ha considerato finanziabili pure i mezzi “a basse emissioni”, ponendoli sullo stesso piano di quelli “a zero emissioni”.
Si spiega così il tenore delle successive osservazioni della Commissione europea e della conseguente nota Masaf del 10 febbraio 2023, con cui è stata richiamata l’attenzione su elementi già considerati, anche nella loro portata obbligatoria, dal quadro ordinamentale di riferimento e, ciononostante, non (originariamente) inseriti nella lex specialis.
In casi come questi, può ritenersi che il divieto di (auto e etero) integrazione della disciplina di gara subisca una deroga, soccorrendo, viceversa, a garanzia dell’interesse pubblico tutelato da norme imperative, un meccanismo di integrazione/sostituzione automatica di clausole (analogo a quello divisato dagli artt. 1374 e 1339 c.c.; cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903; sez. V, 13 maggio 2014, n. 2448 e 15 luglio 2013, n. 3811).
In altri termini, deve considerarsi consentita la “sostituzione” di fatto della disposizione dell’avviso del 21 settembre 2022 in rilievo, di cui è stata ravvisata la non conformità al quadro ordinamentale che presiede all’erogazione dei finanziamenti europei in questione.
In questa prospettiva, si deve riconoscere la correttezza della critica di parte ricorrente, laddove pone in evidenza che l’amministrazione, per un’elementare esigenza di garanzia della par condicio, avrebbe dovuto procedere a una riapertura dei termini per consentire ai soggetti eventualmente interessati dalla “rettifica” in esame di emendare, previa loro “rimessione in termini”, la domanda di ammissione al finanziamento limitatamente alle parti incise dalla specifica prescrizione in rilievo (ammissione dei soli mezzi a zero emissioni); condotta, quest’ultima, non impedita dall’impugnata nota del 10 febbraio 2023, che nulla espressamente dispone sul punto (il che, peraltro, dimostra l’infondatezza dell’assunto di parte ricorrente in ordine alla lesività della medesima nota, laddove interpretata nel senso di non “consentire una riapertura dei termini per l’integrazione dei progetti”; cfr. ric. mm.aa., n.1, lett. b, pag. 2).
3.6. In conclusione, in assenza di “rimessione in termini”, deve considerarsi illegittimo il provvedimento gravato nella parte in cui stralcia i mezzi sub c) dal novero degli strumenti ammissibili a finanziamento”.
In disparte da ciò, il TAR ha ravvisato molteplici ulteriori profili di eccesso di potere nel provvedimento plurimotivato che aveva determinato l’esclusione dalle agevolazioni della società consortile.
Avv. Giovanni Francesco Fidone
